新司法試験 公法系25問

Question

新司法試験 公法系25問最高裁判所の判例によれば、建築確認申請に係る行政指導の相手方が確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明して建築確認申請に直ちに応答すべきことを求めた場合には、それ以後の確認処分の留保は原則として違法の評価を受ける。

⭕

私は、
「かつ、行政指導の建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情が存在が存在しない場合には違法となる」というところまで考えて❌を選択したのですが、

なぜ、この部分は考慮しなくいいのですか？

Answer 1

まず、元の判例の判決内容です。
「建築主が、建築確認申請に係る建築物の建築計画をめぐって生じた付近住民との紛争につき関係機関から話合いによって解決するようにとの行政指導を受け、これに応じて住民と協議を始めた場合でも、その後、建築主事に対し申請に対する処分が留保されたままでは行政指導に協力できない旨の意思を真摯かつ明確に表明して当該申請に対し直ちに応答すべきことを求めたときは、行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで申請に対する処分を留保することは、国家賠償法一条一項所定の違法な行為となる。」（最判昭60.7.1)

この判決内容からわかるように、判例は①「行政指導の建築主の不協力が明確になり応答するよう求めた」場合は、②「建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情が存在しない限り」違法となる、という判断です。
↓
これは、①の要件が満たされれば、②という例外が無い限り違法・・・と言っているわけですね。
↓
ということは、①が満たされれば「原則として」違法・・・という設問記述なら正しい選択肢となります。「原則として」というのがポイントです。②は例外要件なんですね。

判例でよく使われる「～という特段の事情」というのは、文字通り特別の例外要件です。選択肢で、この例外要件が外されていて、代わりに「原則として～である」という表現になっていれば、正解ということになります。