法律に詳しい方でお知恵をお貸し下さい。 私は小さいですが建設関係の自営業をしております。 法人化しており従業員は…

Question

法律に詳しい方でお知恵をお貸し下さい。

私は小さいですが建設関係の自営業をしております。
法人化しており従業員はまだ私を入れて4人ですがしっかりと社保や雇用保険などの手続きもしております。

去年にタウンワークさんで若い子を募集して、22歳の子が1月からうちで働きました。
面接時に口頭で試用期間として、社員ではなく個人事業主として1ヶ月から2ヶ月やってみて、自分の意思で社員になるか決めて下さいっと伝えました。
1ヶ月目の終わりにこちらから社員になるか？っと問いかけたところ、まだ様子を見さして下さいと返事があったので、そのまま個人事業主として扱いをしておりました。
2ヶ月ちょいたって本人から社員にしてほしいと、話がきたのですが他の社員や協力会社さんから評判がよくなかった（17時になると他の人が片付けなどしてても、車両に乗って手伝わないらしい）や最初からずっとなのですが1週間に必ず1日〜2日の当日欠勤（風邪ひいた、膝が痛い、ハンマーで叩いて指が痛いなど）があり、本人にその旨を伝えてどうするか2.3日考えて決めてくれっと電話しました。他の人に負担かかるから簡単に休まないで社員としてがんばるかうちで働くのを辞めるかっと
が3月中旬に伝えたところ、今現在まで連絡はありませんでした。

本日、その子から請求書が配達証明で届きました。
残業代と損害遅延金の請求書でした。計22万円
弁護士や司法書士などの明記はありません。

請求書の内容は1日平均で2.75時間の残業をしている。
働いた48日×残業代＋遅延金
1週間以内に払わなければ労基に訴えるという内容です。

まず、個人事業主としてこちらは認識してるのですが、個人事業主にも残業代を支払う義務はあるのでしょうか？

こちらの言い分
⚫︎個人事業主で扱うと伝えている
⚫︎本人も了承している
⚫︎請求書ほどの残業などさせていない（1日平均と書いてきてるのでいつどんな作業で何時間の残業をしたのかわからない）
⚫︎毎月、請求書をこちらでつくってあげて本人に渡して確認してもらいokならサインをもらっている
⚫︎社員で雇っていない
雇おうとしたが断られた
辞めると聞いてもないし、辞めてくれとも言ってない
⚫︎日報を書いてもらっている
現場での作業時間（全て8時17時の残業なしの本人手書き）
彼が書いてる残業代は置場から現場、現場から置場の移動時間だと思います。私は社員ならこれも作業時間のうちだと認識しております。
⚫︎ただ置場に集合しなくてもダンプが必要なかったり積込などの手伝いがなければ基本的には直行直帰でいいと伝えている（いまの社員にも言ってある）
ただ、直行直帰の場合は燃料代、高速代は出さないので本人は置場にきて助手席に乗って一緒に現場に行っているとこちらは認識している（このような場合は置場から現場、現場から置場への時間は作業時間としてカウントされないと聞いた事がある）

気になるところ
⚫︎雇用契約的なものはしていない
⚫︎前の会社でも労災などを使い弁護士などにも相談していた（面接時に話していた）
払っても余計になんかしてきそうだし、対抗してもなんか余計に揉めそうで困ってます。

万が一、裁判などになったら勝てるでしょうか？
また、逆に当日欠勤の日や彼が来なくなってから数日間は応援の労務を頼んでいます。
繁忙期もあり値段も高いし、2人1組じゃないと呼べないとこでしか呼べなかったのですがやむえず頼んでいます。
逆にこれを計算して差額分を請求しても問題ないでしょうか？
会社を起業してはじめての事でどうしたらいいのか困っております。
質問が飛び飛びで何個かありますし、不慣れなうえ長文で申し訳ありません。
知恵袋もはじめて使わせていただいております。
よろしくお願い致します。

Answer 1

まず雇用契約は口頭でも成立します。その為気になるところとされている⚫︎雇用契約的なものはしていない は雇用契約はしているが書面の作成をしていない となりますね。
そして労働者を雇い入れる場合は労働条件を書面で通知する義務があります。今回は個人事業主として契約した認識だと思いますが個人事業主か労働者は名目ではなく実質で判断されます。判断基準は後に書きますが労働者雇い入れ時の労働条件通知をしていない場合は労基法15条違反になり30万以下の罰金という罰則もあるのでご注意下さい。

個人事業主かどうかの判断について判例では大まかに以下の点が論点になっています。

・自らの意思で仕事を選べない
・自らの意思で仕事を断れない
・会社から勤務時間の指定がされている
・就業規則など会社のルールの制限を受ける
・会社から日報などの提出を求められる
・会社から遅刻や欠勤などの管理を受ける
・業務を他の人や下請けに依頼する事が出来ない
・給与体系が月給や日給、時間などで会社から管理されている
・報酬に基本給と取れる固定部分が存在する。

当てはまる項目が多ければ個人事業主として雇用していても労働者と判断される可能性が高くなります。逆に言えば当てはまらない項目が多いほど個人事業主と見なされやすいという事です。
また、以下は個人事業主として見なされ易くなる項目です。

・業務に使用する機材や材料の手配を行い、報酬部分から支払いされている。
・業務に使用する機械を持ち込んでいる。
・同じ業務をしている他の社員と比べて報酬が高額である。

仮に労働者として見做された場合、残業代の支払いが必要になるかと思いますが、一日平均何時間といった形ではなく、実際に労働した(会社の指揮命令下にいた)時間に対して支払う物です。書かれている移動時間については燃料代や高速代の支給がない事が会社へ立ち寄る様に暗に定めていると見られ兼ねず移動時間が拘束時間となるかどうかは判断が分かれるところです。

対応として残業代として請求が来ている金額算出の根拠を求めるのがいいと思います。【何月何日の何時から何時までが残業】といった様に全ての残業について具体的な時間と割増賃金の金額まで求めるようにして下さい。移動時間を勤務時間として主張して来た場合も同様です。その主張を質問者さんが把握している勤務実態と照らして矛盾があれば仮に労基に相談されてもその矛盾を労基に訴え主張の信憑性を問う事が出来ます。

Answer 2

法人であれば4人だろうが社保は義務ですので当たり前の話ですよ。個人事業主での口頭契約であるなら試用期間なんてないのです、要は外注として請負いくらで発注するのに1人前でないならよそより安く契約するだけですから。そもそも社員でないのですから終業の17時以降片付けなどは強制されないはずです。貴方が理由をつけて個人事業主 と決め付けても、指示系統や他の社員のと働き方の差を見れば労働者性が高いと判断される恐れがあります。また、社員ではないので無断欠勤と言う概念もなく、1日いくら なら来た分を払う契約でしょう。

今の時代は労働者有利です。労基が動けば調査が入って結構面倒な事になると思います。前の職場で弁護士を使っているようなややこしい子を採用してしまったリスクですし、一応こちらも弁護士に相談しておいた方が良いですよ。

Answer 3

労働者性の問題です。
判断は労基署など行政や最高裁でも労働基準法研究会報告の
判断基準でおおむね判断されています
http://osaka-roudoukyoku.jsite.mhlw.go.jp/library/osaka-roudoukyoku...
指揮命令性や報酬と労働の関係その他補強要素を考慮する
というもので、裁判例も多い事案です。判例をみると主たる
ポイントと補強材料の総合判断のため、もれなくダブりなく
要素の判断を要しますから知恵袋でなく、一度弁護士に相談
されてみては？

また、送達された書類はひょっとして裁判所からの支払督促
ではないですよね？であれば速やかな対応も要します。

Answer 4

実際に個人事業主として扱っていたかどうか、がポイントですね。労基署が調査する場合、形式的な書面等はもちろんですが、優先されることは実態です。

例えば、始業終業時刻を指示していたり、出勤日や休日を指定していたりすると雇用関係と受け取られます。また仕事においても、自分の会社の社員と同様に同じ遂行方法をとっていたり混ざって仕事をしていたりした場合も同じです。