事業上外みなし労働時間制について質問です。主人と会社の総務部長と残業代請求で話し合いをしました。基本給に残業代が含まれて…

Question

事業上外みなし労働時間制について質問です。主人と会社の総務部長と残業代請求で話し合いをしました。基本給に残業代が含まれていると主人はその時初めて聞いたそうです。月給20万のうち２万が残業代だそうです。主人は広告代理店の営業マンでこの２年間、帰宅は平均翌朝２～３時、忙しいと会社に泊まり自宅に仕事を持ち帰り週2回は片道２時間の運転をして出張してました。泊まりはなく車中で仮眠し帰社。アポ取りから企画提案、出張後は必ず帰社しデザインの下書きまで（多くて30枚）するので過労死してもおかしくないくらいでした。みなしは帰社して業務をするなら時間の把握ができるんじゃないでしょうか？タイムカードなど記録は一切ないです（私のわずかなメモのみ）法定労働時間の８時間より早く終わることはまずなかったです。みなしでも延長時間の限度はないのでしょうか？会社の言う固定残業代が２万なら月平均所定労働時間は179時間で月の固定残業時間は16時間となりましたが、仮に1日10時間みなしだとすると労基法で矛盾やおかしい部分はどこなのでしょうか？頭の中がわけわからなくなってきてますので変な質問でしたらすみません。労働監督署でも話をしたのですが、わかりにくくて…。とにかく総務部長は問題ある部分は支払う意思があるそうなので、未払い時間分を計算して提出して欲しいとのことで、今どう計算していいか悩んでいます。就業規則も見せていただきましたが基本給に残業代が含まれてるとは記載してなかった気がします。見せて頂いた会社の36協定のみなしは1日4時間と記載されてた覚えがあります。みなしでも深夜手当てやみなし時間外の残業代は出ると思うので、例えば平均翌朝1時帰宅として計算するのはだめでしょうか？また、残業代を時給に換算する場合、どう計算していいかわかりません。手取り÷所定労働時間ですか？？ちなみに出張手当や営業手当てなどは一切なしです。歩合は売上げ目標金額の純利益に対してのみで残業は含まれてません。賞与も達成した月数分で１万～5万しかなかったです。部長は営業経験がなく本社の方なので営業所ではほぼ全員翌朝２－３時帰宅だと言うと驚いてましたし、あまり理解されてないようです。長々と読みにくくて申し訳ないですが、全部でなくてもかまいませんのでご回答よろしくお願い致します。

Answer 1

ほかの方の回答のとおりの計算です。一部間違えているので修正しますと、
(基本時給×8H)＋【(基本時給×1.25)×4H】＋【(基本時給×1.5)×3H】
・最初の8Hの部分が所定労働時間。この部分の時給は基本時給と同じ。
・次の4Hの部分が、8時間を超えるが深夜(22～5時)に及ばない時間外残業。この部分の基本時給の２５％増し（だから×1.25）
・最後の3Hの部分が、深夜(22～5時）の部分です。この部分の時給は２５＋２５＝５０％増し（だから×1.5）

ところで、実際にこれを計算するとなると大変です。
そこで、何年何月何日に何時から何時まで働いたか、をリストアップしたものを提出しましょう。賃金計算は会社に任せるというスタンスです。それなら、メモの内容を移すだけですから比較的楽ですよね。

たとえば、
『以下の各日付のそれぞれに示した時間帯において労働しましたので、まずはそれをリストアップします。
2007/10/01 09:00～25:00
2007/10/02 09:30～27:00
2007/10/04 09:00～26:00（うち仮眠２時間）
：
』
というように、ただひたすら働いた日と時間帯をずらっと並べて書いたものを用意します。（これだけだと計算がいらないので楽ですよね）

そして、そのリストの最後に、
『以上の各日において、賃金未払いの時間帯（実働のうち法定労働時間８時間と、休憩１時間と、みなし労働時間４時間を除く残りの時間帯）について、次のように割増賃金を請求いたします。
◇深夜時間帯（２２時）までの労働時間について、【当該労働時間×（基本時給×１．２５）】の時間外割増賃金を、
◇深夜時間帯（２２時～５時）における労働時間について、【当該労働時間×（基本時給×１．５）】の深夜割増賃金を
請求します。
なお、上記にリストアップした労働日が休日の場合は、
◇深夜時間帯（２２時）までの労働時間について、【当該労働時間×（基本時給×１．３５）】の休日割増賃金を、
◇深夜時間帯（２２時～５時）までの労働時間について、【当該労働時間×（基本時給×１．６】の休日割増賃金＋深夜割増分を
請求します。』
と追記しておきましょう。

これらを印刷して会社に提出します。あとは会社が計算してくれると思います。ただ、後に書いていますが時効の件もありますので、これで受け付けてもらえるかなど、密接に会社（部長さん）とは連絡は取りあいましょう。会社側も計算わからない、提出内容が理解できない、受け付けられないなどで、結果的に放置されることが一番怖いです。

ちなみに、未払い賃金は過去２年までさかのぼって請求できます。それより前は時効なので請求できません。
したがって、リストアップは過去２年からの分をリストアップすることになります。この２年間、どうもそういう勤務状況だったようですので早く請求したほうがよさそうですね。
また、本来なら内容証明書で請求すれば半年間だけ時効を停止させることができます。そうすれば、半年分は時効で消滅することがなく請求が有効になります。すでに２年が経過しているのなら、簡単にでも計算して内容証明郵便で請求して時効の停止をかけけるのも余力があれば考えたほうがいいです。それによる半年分の未払い分は大きいですよ、たぶん。

最後に、、、未払い賃金は、本来支払われる日から実際に支払われるまでの期間に対して、年率６％の利息を請求することもできます。１年半前（１．５年前）のものだと、【上で計算した１年半前の割増賃金×０．０６×１．５】の利息を請求することもできます。商法５１４条の商事法定利率によるものです。そこまでするかはお任せしますが、利息も請求するのなら、『本来支払われる日から実際に支払いが行われるまでの期間とその支払い金額をもとに、年率６％の利息を加算した金額を請求いたします。』と書きます。

どうしても揉める（進展しない）ようなら、社会保険労務士に相談するといいでしょう。

Answer 2

法38条2項の事業場外労働が適用されて、固定残業として2万円分が基本給に含まれているということですかね。

小里機材事件等の最高裁判例の法理で、2万円分は明確に区分されていないのであれば、固定残業とは認められないんですけどね。

事業場外労働で所定みなしなのか通常みなしなのかがわかりませんが、おそらく所定みなしと思われるのでそれで書きますが、
所定労働時間が9時から6時（8時間みなし）であれば、帰社時間が4時でも8時でも8時間とみなされます。

ただし、所定を超えてから帰社してからの時間というのは、労働時間の把握が可能なので、割増賃金を支払う必要があります。
仮に10時に帰社して1時まで内勤をした場合は、
午前9時から午後10時までは、所定労働時間みなしなので、8時間とみなされますが、
午後10時から1時までの3時間というのは、事業場内であり、労働時間の把握が可能なので、25％の時間外割増と25％の深夜割増を支払う必要があります。

この法38条2項というのは、最近だいぶ統一性があるようになりましたが、監督官によって解釈が異なる場合がよくあります。

＞みなしでも延長時間の限度はないのでしょうか？

実態と異なっていれば問題となりますが、そもそも労働時間の把握義務がありません。
というよりも労働時間の算定が出来ないから事業場外労働を採用しているので、会社にも労働時間の算定把握義務がありません。

＞仮に1日10時間みなしだとすると労基法で矛盾やおかしい部分はどこなのでしょうか？

法定を超えるみなしにする場合は、労使協定にする必要があります。
36協定兼事業場外労働の協定書にしているんですかね。
通常10時間というみなしにしているのであれば、その10時間は事業場外のみの時間です。
これは、労使協定の締結の仕方にもよるのですが、10時間とするが、そのうち事業場内で労働した時間を除いた時間を、事業場外労働とみなすという協定にしている会社もあります。

＞見せて頂いた会社の36協定のみなしは1日4時間と記載されてた覚えがあります。

これはみなしではなく、1日の延長することができる労働時間の限度のことではないですかね。
みなしが4時間であれば、12時間みなしとなり、2万円ではあいまえん。

＞手取り÷所定労働時間ですか？？ちなみに出張手当や営業手当てなどは一切なしです。歩合は売上げ目標金額の純利益に対してのみで残業は含まれてません。

手取りではありません。
1ヶ月の賃金から、家族手当、通勤手当、別居手当、子女教育手当、住宅手当、臨時の手当、割増賃金を引いた金額を1ヶ月当たりの平均所定労働時間で割ります。
その金額×1.25という計算です。

歩合に関しては、その月の総労働時間で割ります。
歩合の場合は時間単価は支給されているので、その金額×0.25という計算です。

もう一度労働基準監督署で話を聞いてください。

Answer 3

見なし時間内は給料保証、見なし時間以上はその分の請求ができます。
見なし時間が1日4時間、休日の日数にもよりますが稼働日が週5日として月22日とすると88H(4H×22日)は残業代が含まれた給料です。
一般的には1日実働8H超は1.25%割増、22時～5時の時間帯に実働8H超の時間がかかるとさらに深夜勤手当が加算されます。
9時～25時、休憩1Hとした場合(実働15H)
(基本時給×8H)＋【(基本時給×1.25)×4H】＋【(基本時給×2.5)×3H】
18時～22時は見なし4H/1日なので、深夜勤手当の部分が加算されることになります。