歯科医師の雇用契約の36協定で残業した場合、残業代は歩合給に含まれて支給されないのは合法ですか？

Question

歯科医師の雇用契約の36協定で残業した場合、残業代は歩合給に含まれて支給されないのは合法ですか？歯科医師の雇用契約で、基本給＋歩合給で残業代が歩合給に含まれるといった労働条件です。つまり、所定労働時間外であっても割増賃金はありません。36協定で残業があり休憩時間を除いた所定労働時間が既に1日8時間を越えるのに、越えた分は法的に時間外手当として支給されない・歩合給に含まれてしまうのは妥当なのでしょうか？ この業界の慣習として歩合制の場合は残業代は支給されないのが一般的とされています。賞与も歩合給に含まれ支給されません。

雇用主と冷静に円満に話し合うためにはどうすればよろしいでしょうか？ またこのことを相談することで内定または雇用取り消しの可能性がある場合は、雇用主の条件を受け入れて他の条件を提案する考えです。

お手数ですが、法律に詳しい方々にご教授をお願いしたいです。
よろしくお願い致します。

Answer 1

残業代が歩合給に含まれようがいまいが、「実際に時間外労働した事実が存在するのに、それに応じた賃金が支給されていなければ違法」です。

そもそも３６協定というのは、使用者が労働者にに対し、時間外労働をさせた場合に生じる罰則の適用を免除する効果「しか」ありません。

つまり、「賃金を支給しなくていいということではない」です。
労働の事実があるのに支給しないとなれば、それは労働基準法の「賃金支払い５原則」や民法上の「不法行為や債務不履行」という別の規定に違反します。

そこに、基本給か歩合給かの問題は生じません。

時間外労働に対する賃金（通常賃金と割り増し分）の「区分」を基本給とするか手当（歩合給）とするかどうかは使用者の勝手ですが、それは「区分の問題」であって「支払うか否かの問題」ではないです。

このような問題は、労働者側が「働いた事実」さえ証明できれば、まず争ったら労働者が圧倒的に有利です。

そして、このような「賃金に関する問題」というのは、その性質上過去に対するもの、つまり「既往の労働に対する未払賃金請求」なので、冷静かつ円満に事が進むか否かは使用者次第です。

まあ、円満に言及すれば労働者が諦めるという選択肢もありますが、それは結局「泣き寝入り（働き損・社畜等と言い換えてもいい）」ということなので、法律的に考えるとあり得ません。

もし、これから働くという「将来の労働に対する話」であるなら、この部分は明確に確認しておいた方がいいですし、仮に確認したことによって使用者が内定取り消し・雇用取り消しをしようとする（した）のなら、それは極めて悪質な使用者と言えるので、他の職場に変更した方がいいです。

ただし、後者（雇用取り消し）の場合には平たく言えば「クビ（解雇）」であり、これは「会社都合」なので、例えば「解雇予告手当」や「離職票や退職証明書の理由欄」のトラブルが生じやすいので注意が必要です。