民法３７８条（代価弁済）では保証人が抵当不動産を取得する場合に適用されるのに、抵当権消滅請求では３８０条で「保証人は、抵…

Question

民法３７８条（代価弁済）では保証人が抵当不動産を取得する場合に適用されるのに、抵当権消滅請求では３８０条で「保証人は、抵当権消滅請求できない」と明記されいます。同じ、保証人なのに、この違いはなぜですか滌除制度があった平成１５年以前の判例では、保証人の地位を重視し、保証人が抵当目的物の所有権を取得しても、滌除をなすことができない（大決昭７・５・２３）とされていました。
平成１５年改正以前も、３７９条でもそのように明記されいました。
そして、抵当権消滅請求制度になっても、それは変わっていません。
その効果は、抵当権が消滅し、残債務は無担保債権となります。

しかし、代価弁済では、保証人が抵当不動産をする場合に適用されると聞いたことがあります。
抵当権消滅制度ではできないのに、代価弁済ではなぜ、保証人ができるのか。その違いの理由が分かりません。

代価弁済では、抵当権が消滅するものの、残債務は無担保債権になるのだから、保証人は、引き続き、残債務の保証責任（人的担保上の責任）を負うので、抵当権者の主導（承認）のもとでの抵当権消滅だから、保証人が代価弁済することを制度的に認めても、それは抵当権者に不利なこととは言えず、何ら問題はないということでしょうか。
滌除制度（抵当権消滅請求制度）で、それができないのは、ただ立法上の違い、と解釈すればよいのでしょうか。

Answer 1

両者で違いが出てくる理由は「代価弁済は抵当権者側から請求がなされ、抵当権消滅請求は抵当権付不動産を取得した側から請求する」という性質の違いによるもの。

保証人は、主債務者と同様にその財産全てを担保に差し出した者であり、自ら不動産の価額を評価して抵当権の消滅を請求させるのは不当だという判断。保証人がその責任を逃れ、抵当権者が不利益を受けかねない。

他方、代価弁済は、抵当権者側からの請求なので抵当権者本人が納得している。よって、抵当権者の保護の必要は高くなく、不動産を取得した保証人へ代価弁済請求を認めても全体として不当とはいえない。