司法書士過去問 民法 法定地上権について質問です。 Ｈ26-13イ Ａ所有の甲土地に係る法定地上権に関し、甲土地…

Question

司法書士過去問 民法 法定地上権について質問です。

Ｈ26-13イ
Ａ所有の甲土地に係る法定地上権に関し、甲土地上にＢ所有の乙土地がある場合においてＡがＣのために甲土地に第一順位の抵当権を設定した後、Ａが死亡してＢが単独で甲土地を相続し、さらにＢがＤのために甲土地に第2順位の抵当権を設定し、その後、Ｃの抵当権が実行され、Ｅが経絡したときは、乙建物につき法定地上権が設定する。
Ｈ25－14イ
Ａ所有の甲土地上にＢ所有の乙建物があった場合、ＡがＣのために甲土地に第1順位の
抵当権を設定した後、Ａが乙建物の所有権を取得し、その後、ＡがＤのために甲土地に
第2順位の抵当権を設定したときは、Ｄの抵当権が実行され、Ｅが競落しても、乙建物につき法定地上権は成立しない。 →×

質問
解説には、前者は、土地が競落されたことにより1番抵当権が消滅するときには、地上建物のために法定地上権は成立しないとあるのに、後者の過去問は、競売前に1番抵当権が
消滅していた場合には、2番抵当権を基準に法定地上権が成立するのはなぜですか？

Answer 1

それは第二順位の抵当権者が第一順位の抵当権が被担保債権の弁済や設定契約の解除によって消滅する事を予測することが容易であるので第二順位の設定時に土地と建物の所有者が同一であるのなら第一順位の抵当権が消滅する場合のことを考えて担保価値を算出するのはごく当たり前ということで第一順位の抵当権が消滅した後に第二順位の抵当権が実行された場合に乙建物に対して法定地上権を認めても不測の損害とは言えないので認められています。
※第一順位の抵当権が残っている時に第二順位の抵当権が実行された場合は第一順位の設定時を基礎として法定地上権の有無を判断するので注意してください。また、建物の第一順位抵当権設定時に土地の所有者が別だった場合で第二順位の抵当権が建物に設定された時に土地が建物所有者と同一であった時に第一順位の抵当権が実行された場合でも建物の法定地上権は成立します。なぜかと言うとこの場合第一順位の抵当権者は建物の法定地上権が成立する方が得だからです。なので例外的に認められている感じです。

前者は抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者ではないからあとから同一となった場合でも法定地上権は認められないです。(理由としては抵当権は目的物の担保価値を把握して設定されるものです。なので設定時に更地もしくは他者所有の建物がある場合で担保価値を把握しているのですから、あとから法定地上権が成立する形を作りそれが認められることになると抵当権者は当初把握していた担保価値が大幅に下がる事になり不測の損害が生じるからです。)