【不動産登記】親権者が代表取締役となっている会社と子との間の利益相反行為、成年後見人が代表取締役となっている会社と成年被…

Question

【不動産登記】親権者が代表取締役となっている会社と子との間の利益相反行為、成年後見人が代表取締役となっている会社と成年被後見人との間の利益相反行為に係る特別代理人の要否についてお聞きします。２つの設例についてです。設例１と設例２の結果が逆になっているのですが、とりわけ設例２が、なぜ利益相反行為になるのか、その理由が分かりません。
設例１は、おそらく親権者と子の利益相反行為にあたるかどうかは、行為自体の外形によって判断するべきということが理由で、子と会社との関係で考えることになるため、利益相反行為にならないのだと思います。

しかし、設例２もほぼ設例１と同じ類型のように思えます。
設例１との比較の中で、設例１が利益相反行為にあたる理由を教えてください。
ちなみに、いずれの登記研究も所持しておりません。

（設例１）
未成年の子が所有する不動産を、親権者が代表取締役である会社に売却することは、親権者と子との間の利益相反行為に該当しない（登記研究５１９ｐ１８７）。

（設例２）
成年後見監督人が選任されていない場合において、成年被後見人が所有する不動産を、その成年後見人が代表取締役を務める株式会社に売却するときは、利益相反行為に該当するため、特別代理人の選任があったことを証する情報を提供して、所有権の移転の登記を申請する（登記研究７８１ｐ１４５）。

Answer 1

登記研究７８１ｐ１４５は、登研５１９ｐ１８７と同質疑応答の回答で引用された参照先例である昭和36年5月10日民事甲第1042号民事局長通達について、「親権者と親権者が代表取締役を務める会社とは，法律上は，飽くまで別人格であり，利益を受ける者が親権者ではなく，親権者が代表取締役を務める会社自体であるとして，民法第826条に規定する利益相反行為に当たらないと判断しているものです」 と言っています。質問者様がご指摘の根拠と同旨ということです。

登研７８１が （設例１） と （設例２） で結論を異にするすることの根拠としているのは、おおよそ次のようなことです。

１．「（登研５１９や昭和36年通達の） 取扱いをそのまま成年後見人とその成年被後見人との関係に当てはめることができるとすれば， （設例２） についても，特別代理人を選任することを要しないということになりそうであるが，後見に関しては，民法第860条ただし書の規定により，後見監督人がある場合は，同法826条の規定が準用されないことに注意する必要がある。

２．後見監督人の職務は，「後見人又はその代表する者と被後見人との利益が相反する行為について被後見人を代表すること」 である （民法第851条第４号）。

３．成年後見監督人が選任されている場合においては，本件のように，成年後見人が代表取締役を務める株式会社とその成年被後見人との利益が相反する行為については，成年後見監督人が成年被後見人を代表することとなり，成年被後見人の権利の保護が図られている。

４．成年後見監督人が選任されていない場合に、民法第826条の規定を準用した結果，成年後見人が代表する者と成年被後見人との利益が相反する行為について，特別代理人を選任せずに成年後見人が成年被後見人を代理して取引を行うことができるとすれば，成年被後見人の権利の保護に欠け，成年後見監督人が選任されていた場合と比較して，不合理な事態を招来することとなってしまう。

５．このような不合理な事態を避けるため、成年後見監督人が選任されていない場合には、特別代理人を選任するべき。

登研５１９や昭和36年通達の事例では 「親権者と親権者が代表取締役を務める会社とは，法律上は飽くまで別人格であり，利益を受けるのは親権者ではなく，会社」 いうことが利益相反にならない根拠だったわけですが、 （設例２） のような事案では、民法第851条第４号に 「後見人又は 【その代表する者】 と被後見人との利益が相反する行為について」 とあるため、利益相反に該当する取引の範囲が違ってきているわけです。

なお、登研５１９号質疑応答は下記のようなものですので、これについては、 「未成年者と親権者の利害は共通している」 ことが根拠であると考えることも出来るのではないかと思います。親権者が自己の持分と共に未成年者の持分について自己が代表取締役である株式会社に売却する行為であるため、売買契約の内容が未成年者にとって不利益になるようなものであれば親権者にも不利益となり、未成年者にとって利益になるようなものであれば親権者にも利益となるので、未成年者と親権者の利害は共通している （利害の方向性は同じ、相反していない） というような考え方です （私見）。

【登研５１９号質疑応答】
未成年者甲とその親権者乙の共有不動産を乙が自己の持分と共に、甲の持分についてはその法定代理人として、乙が代表取締役である株式会社に売却する行為は、民法８２６条１項の利益相反行為に該当しない。

Answer 2

登記研究７８１号のカウンター相談には、結論を異にした理由が記載されていますが、成年後見監督人という制度があるのだから、選任すべきということなのでしょう。