司法書士試験。 商業登記法択一過去問 平成2年問39肢4 公開会社が、株主以外の第三者に対し、特に有利な金額で…

Question

司法書士試験。
商業登記法択一過去問

平成2年問39肢4
公開会社が、株主以外の第三者に対し、特に有利な金額で募集株式を発行する場合においては、募集株式の発行による変更の登記の申請書には当該募集事項につき決議した株主総会の議事録を添付することを要する。
答え→×

平成6年問29肢エ
公開会社において株主以外の者に特に有利な発行価格をもって募集株式の発行をした場合にする募集株式の発行による変更の登記の申請書には、当該募集株式の発行に関する特別決議をした株主総会の議事録を添付しなければならない。
答え→○

上記２つの肢について何故答えが異なるのかわかりません…
「委任による取締役会決議」を考慮するかどうかで結論が分かれているのだと思いますが、問題文中のどの部分でそれを判断するのでしょうか？
よろしくお願い致します。

補足

平成28年問31肢ア
会社法上の公開会社が株主の割当を受ける権利を与えないで募集株式を発行した場合において、募集事項として定めた払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額であるときは募集株式の発行による変更の登記の申請書には、株主総会の特別決議に係る議事録を添付しなければならない。

回答→×

Answer 1

平成６年のその肢は、間違いだと思うのですが、解説はどのようになっていましたでしょうか。教えていただけますか？

下の回答者の回答には少々疑問を感じました。
例えば、次のような肢があったら答えはどうなるでしょうか？

「募集株式の募集事項の決定は、株主総会の決議によらなければならない。」

受験生としてはかなり困惑すると思います。公開会社についていってるのか、有利募集なのかもはっきりしません。
しかし、答えはたぶん○です。
なぜなら、会社法１９９条２項そのまま抜き出しただけだからです。
条文通り聞かれて、それが○かＸかと問われれば、受験生は○とすべきでしょう。
この条文通りの肢を、「特別」決議とはいってないからＸだとは、問題作成者もできないし、そのような曖昧な問題は作らないように気を払っています（ただし、昭和時代は曖昧な問題がかなりありました）

ご存知とは思いますが、有利募集において、株主総会議事録の添付を要しないのは、「会社が第三者に対する有利募集を株主総会の決議によらず行なった場合でも、新株発行の無効原因とはならない」という判例（最判昭４６年７月１６日）が根拠となっています。
よって、株主総会を経ない新株発行も有効であるから、商業登記法４６条２項には該当せず、登記官は却下できないのです。

商業登記法４６条（一部省略）
登記すべき事項につき株主総会の決議を要するときは、申請書にその議事録を添付しなければならない。

さらに言えば、登記官が本当に「この募集事項は、有利募集に当たるかどうか」を判断することができるのかという問題があります。

回答が○となっているということを考えると、私の認識不足の可能性もありますので、下の方の補足質問への回答や、他の回答者の回答を確認されていおいたほうがよいでしょう。

Answer 2

問題の文章が間違っていないならば、おそらく論点が違います。

２年「当該募集事項につき『決議』した…
６年「発行に関する『特別決議』をした…

（普通）決議は× で 特別決議は○

さて普通決議と特別決議の違いは何でしょう。
また、なぜ特別決議という制度が存在するのでしょう。

そこまで読み込んで学習すると理解できると思います。