民法の不当利得の質問です。 平成18年の国家2種で以下の正誤問題がでました。

Question

民法の不当利得の質問です。
平成18年の国家2種で以下の正誤問題がでました。不法な原因に基づいて贈与をし、未登記の不動産を受贈者に引き渡した場合には、その引き渡しをもって不法原因給付が成立するので、贈与者は不当利得返還請求はできないが、その後に贈与者名義で所有権の保存登記をすれば、受贈者に対し、所有権に基づく返還請求できる。

解説は最判昭和45年10月21日を引用し、受贈者に反射的所有権取得を説いています。
しかし、判例は登記が既に受贈者にあることを理由として所有権を認めてるのであって、未登記の事案では引用できないと思います。
ここは、むしろ、最判昭和46年10月28日を引用して、給付要件の不備を指摘するべきではないでしょうか？

Answer 1

>>>給付要件の不備を指摘するべきではないでしょうか？

未登記の場合は、引き渡しまで終わると給付要件の不備が無いから指摘できないよ。
受贈者は承継取得による所有権移転登記ではなく、原始取得による保存登記をすることになるからね

以上
『終局的移転』を贈与者がなすべきことを完了したことと言う、通説的理解による
判例を無視して『終局的移転』を受贈者がなすべきことを完了したことと考えれば
君の指摘は正しいことを補足しておく

Answer 2

この不法原因給付の判例は当時の妾契約によるもので必ずしも法的な整合性がとれてるとは言えず、このまま覚えるしかないです

たしか事件は

A氏が妾のB女に1軒邸宅をあげるよと言って住まわせていたのだけど仲が冷えてから取り戻そうとした・・ってケースです

当時も何が公平なのか相当に争そわれたようですが、結局、動産(例えば宝石とか着物とか)は給付があるのなら取り戻せないけど、不動産(高額だから)は登記を問題にしようって所で落ち着いただけの話しです

貴殿のご指摘のように法的な整合性はなく、どちらかと言うと当時の政財界の反対意見(皆さんお妾さんがいた)が強くそうなったようです

(※妾さんってわかりますか？おめかけさんと読みます 現代的に言えば2号さんの事です
まぁこれが不法かって言うと色々あって戦前のお金持ちは1人や2人囲ってました。それが戦後急に「不法」になっちゃたんですが、巷では男性が極端に少くなく(戦死したから)若い女性にとって良い所の旦那のお妾さんになるのは一つの生き方でした)

・・って本当に今とは違う時代の判例です