司法書士試験民法 抵当権の効力について 司法書士試験過去問（平成5年12問） 「土地に設定された抵当権は、その土…

Question

司法書士試験民法 抵当権の効力について

司法書士試験過去問（平成5年12問）
「土地に設定された抵当権は、その土地の地上権者が植栽した樹木には及ばない。
解 ○」

とあります。もし、まず抵当権が先に設定登記され、その後地上権が設定登記をされて地上権者によって樹木が植栽された場合でも、上記と同じ解答になるのでしょうか？

つまり抵当権と地上権の設定登記の順番に関係なく、権原のある地上権者が植栽した樹木には抵当権の効力は及ばないのでしょうか？

ご回答よろしくお願いします。

Answer 1

まず、挙げられている過去問選択肢の記述は、先に地上権の設定登記がなされ、遅れて抵当権の設定登記がなされた場合が前提です（大判大6.4.12参照）。

>もし、まず抵当権が先に設定登記され、その後地上権が設定登記をされて地上権者によって樹木が植栽された場合でも、上記と同じ解答になるのでしょうか？

この場合は異なってきます。
土地の地上権者が植栽した樹木には抵当権が及ばないとする根拠は、242条但書きの「権原によってその物を付属」させたといえるからですね。その「権原」ありといえるためには、抵当権者に「対抗できる」用益物権等でなければならないとするのが通説です。

なので、抵当権が先に設定登記され、その後地上権の設定登記がされて地上権者によって樹木が植栽された場合、この地上権は抵当権に対抗できませんから、地上権者には「権原」がないこととなり、植栽した樹木について242条但書きの適用はありません。

そして、但書きの適用がなければ、原則に戻って242条本文が適用されて、樹木は土地に附合し、抵当権の効力は及ぶと解されます(370条)。

>つまり抵当権と地上権の設定登記の順番に関係なく、権原のある地上権者が植栽した樹木には抵当権の効力は及ばないのでしょうか？

抵当権に対抗できる地上権かどうかが問題となりますから、設定登記の順位は大いに影響してきます。