司法書士試験の刑法を勉強しておりますが 下記の違いが分かりません。 判例を覚えるしかないのでしょうか？

Question

司法書士試験の刑法を勉強しておりますが
下記の違いが分かりません。

判例を覚えるしかないのでしょうか？①横領後の横領

他人が所有する不動産であるが，自己がその所有権の登記名義人となっているものについて，所有者の承諾なしに自己のために抵当権を設定する行為は，横領罪を構成するが，その後に当該不動産を売却すれば，別途横領罪が成立する（最判平15.4.23）。

②不可罰的事後行為

甲に売却して代金を全額受領している自己名義の土地につき，乙に対し抵当権を設定しその旨の登記を経由した行為は横領罪（刑法252条）を構成するが，さらに丙に対し所有権移転をした行為は，横領罪を構成しない（東京高判昭63.3.31）。

Answer 1

抵当権設定の横領と、所有権移転の横領は、犯罪の態様が違うので、別個に２個の横領罪が成立します。
基本的には最高裁の判例の方が正解になると思ってください。
一見すると矛盾するような裁判例が複数あった場合は、下級審より最高裁が優先、古い判例より新しい判例が優先です。

ついでに、具体的な例をあげて補足しておきます。
[１]
①Ａが時価３千万円の甲土地を３千万円でＢに譲渡し、売買契約を締結し、代金３千万円を受け取ったがＢへの所有権移転登記はまだされていなかった。
②その後、ＡはCから借り入れていた１千万円の債務を担保するために、債権者Ｃを抵当権者として、甲土地に抵当権を設定した。
③さらに、Ａは１千万円の抵当権付きの甲土地をＤに譲渡し、ＡからＤへ所有権移転登記もした。

この場合、②の時点でＡによる被害者Ｂに対する横領罪が成立し、被害金額は約１千万円になります。
次に③の時点で、Ａによる被害者Ｂに対する横領罪が成立し、被害金額は約２千万円になります。（②と③を合わせて被害金額３千万円）
②の時点で甲土地の経済的価値の一部を横領したことになり、③の時点で甲土地の全部横領になります。
Ｂが警察に被害届けを出して、Ａが逮捕されたとします。検察官は②の事実か③の事実か、いずれか片方の訴因で起訴することもできますし、②と③の両方の事実を訴因として起訴することもできます。
２個の訴因でまとめて起訴すれば、最高裁の判例どおり、裁判所は２個の横領罪を認定して有罪判決を出すことができます。
どちらか片方の訴因だけで起訴して、Ａの有罪判決が確定して刑務所に服役してきて出所した場合に少し問題が残ります。抵当権設定の横領だけでAが処罰されたあとに、あとから検察官が所有権移転の横領でさらに起訴したら、裁判所が再度の有罪判決が出せるかどうかということになります。刑法ではなく刑事訴訟法の問題になりますが、検察は当初から２つの訴因で起訴することが可能であったにもかかわらず、同一の犯人で、同一の被害者、同一の土地について二重に処罰することは許されないと考えられます。このような特殊なケースであれば、一事不再理効により横領罪で２回の有罪判決を受けることはないです。

[２]
また、上記の事例②で、Ａが時価３千万円の土地に５千万円の抵当権を設定したとします。
この場合は、②の時点で同じようにＡの横領が成立しますが、被害金額が推定約３千万円になります。
その後、５千万円の抵当権がついているような土地の所有権をDに譲渡しても、甲土地自体は抵当権の負担のために経済的価値が著しく低下しており、ほとんどゴミのような土地を売ったことになります。③の行為が被害金額１００万円とかになってしまいます。
このようなケースであれば、検察官は②の抵当権設定の横領を訴因として起訴する可能性が高くなります。抵当権を設定した時点でＡは甲土地の経済的価値のほぼ全部を横領しつくしており、Ｄに譲渡した行為は可罰的違法性が低くなっています。

２個の横領罪が成立するのを原則としつつ、土地の価値、抵当権の金額、検察官がいずれの訴因で起訴したかどうかによって、判決が変わってくることがありえます。
ご質問の不可罰的事後行為の高裁判例はあまり気にしなくていいので、最高裁判例どおりに横領は２個だと覚えてください。

Answer 2

やれやれ、この違いくらいテキストをよく読めば分かるもんなんだがね。所詮、司法書士受験生なんてこの程度なのかな？まぁ、分からんのなら判例まる覚えしたら？チミ程度のオツムならそっちの方が試験対策としては有効なんじゃない（笑）？