法学検定試験3級 2011年問題集 第109問

Question

法学検定試験3級 2011年問題集 第109問Q.
公権力の行使に当たる行為については、仮処分は許されないのが原則である。

A. 正しい

行政庁の処分その他公権力の行使にあたる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができない(行政事件訴訟法44条)。

と成ってるのですが、『公権力の行為に当たる行為…』って具体的に言うと、どういう行為ですか？

この条文の立法の趣旨って何なのでしょうか、何で仮処分を制限するのですか？

Answer 1

行政書士試験の行政法の知識で紹介します。

行政書士試験で出題される論点は、ほぼ新司法試験の論点としても出題されるものが多いので、参考にされるといいと思います。この論点も行政書士試験では、頻出なところです。

以下、解答しておきました。

１．『公権力の行為に当たる行為…』って具体的に言うと、どういう行為ですか？

《具体例》
○公務員の採用内定の取消は、採用内定の通知は、単に採用発令の手続を支障なく行うための準備手続としてされる事実上の行為にすぎず、処分に該当しない（最判昭和57年5月27日）。

○農地委員会が、農地の売渡を円滑に行うためになした離作の要求（勧告）は、法律的効果を生じない事実行為であり行政処分ではない（最判昭和27年3月19日）。

○ごみ焼却場を設置するための建設工事は、事実行為であり、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為とはいえず、取消訴訟及び差止訴訟を提起することができない（最判昭和39年10月29日）。

２．条文の立法の趣旨って何なのでしょうか、何で仮処分を制限するのですか？

もし仮処分を認めてしまうと、裁判で執行が認められるまで、行政庁は処分その他公権力の行使ができないことになってしまいます。
これでは行政が停滞し、その迅速化が害される結果になります。

それは国民にとっても不都合なので、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることはできないとしています。