地上権について

Question

地上権について地上権・・・他人の土地を使用できる権利ですが、

質問

① この地上権を設定するのは、土地の所有者なのでしょうか？それとも使用したい人が勝手に設定するのでしょうか？
（そんなことができるのでしょうか？）
もしくは、使用したいと土地所有者にお願いするのでしょうか？

② もしくは、全く土地の所有者でもなく、使用する人でもなく、その土地に抵当権を設定した人間が地上権を設定したりもすることが
できるのでしょうか？

基礎的な内容ですみません。地上権設定の一般的な流れを知りたいのでよかったら教えてください。

Answer 1

私があまり言うこともないのですが、参考までに。

①については、地上権は、使用したい人と土地の所有者が合意（契約）して、初めて設定できます。
基本的には、使用したい人から土地所有者にお願いして、土地所有者がいいよと言って、両者が契約することになります。
もっとも、土地所有者のほうから、「この土地に地上権を設定したいんだけど」と言って、使用したい人を探して、見つかったら契約することになる場合もあります。

②については、カテゴリマスターが仰っているように、法定地上権の問題になります。
ごく簡単に言うと、ある土地があって、その土地の上に建物があって、例えば、建物のみに抵当権を設定し、その抵当権設定した時に、建物がその土地の所有者のものであった場合に、不動産担保ローンなどの借金が払えなくなったら、原則、建物のみが競売にかけられることになります。
日本の関係する多くの法律では、結果的に土地と建物が別々の所有者（もともとの土地の所有者と、建物の競売の結果、 落札した第三の所有者）となってしまうはずなのに、そうはならず、法律上、強制的に土地の所有者と落札した所有者との間に地上権を設定したものとみなしてしまい、両者で当然に地上権の設定があるものとして扱われてしまいます。
なお、ご質問には「抵当権を設定した人間が地上権を設定したりもできるのか」とありますが、私はケースによっては可能だと思います。
ただし、ほとんどないとは思いますが。ケース・バイ・ケースです。
ちなみに、ご質問からすると、抵当権設定者と抵当権者を混同しているように思えますが、お金を借りた人（土地の所有者）が抵当権設定者であり、お金を貸した人（銀行などの金融機関など）が抵当権者ですので、お間違いのないように。

そんなところでしょうか。

一応、補足しておきますと、実務上、多くの場合は、地上権を設定した場合、契約期間内は土地を使用したい人が土地の所有者に定期的に一定のお金を支払うことになります。
もっとも、ただで使用できる場合もあると思いますが、それは稀なケースでしょう。

参考になりましたら、幸いです。