行政書士試験 処分についての審査請求に理由がある場合、審査庁が処分庁の上級行政庁であっても、当該処分の変更をすることは…

Question

行政書士試験

処分についての審査請求に理由がある場合、審査庁が処分庁の上級行政庁であっても、当該処分の変更をすることはできない。
→ 答え ✖︎

という問題集があるのですが、、、上級行政庁ができるのは、変更を命じること、だと思いましたが、何か他の話と混同してますかね？

Answer 1

行政不服審査法第46条
”処分（事実上の行為を除く。以下この条及び第四十八条において同じ。）についての審査請求が理由がある場合（前条第三項の規定の適用がある場合を除く。）には、審査庁は、裁決で、当該処分の全部若しくは一部を取り消し、又はこれを変更する。ただし、審査庁が処分庁の上級行政庁又は処分庁のいずれでもない場合には、当該処分を変更することはできない”
と書かれており、「審査庁が処分庁の上級行政庁又は処分庁のいずれでもない場合には、当該処分を変更することはできない」なので、審査庁が上級行政庁であれば、処分の変更はできます。

一方、上記の第46条で（）で除かれている「事実上の行為」ですが、これは「行政がする、国民の権利や義務が動かない行為」のことで、行政指導や即時強制が該当します。
「事実上の行為」に対する審査請求に理由がある場合は、同法第47条で
”事実上の行為についての審査請求が理由がある場合（第四十五条第三項の規定の適用がある場合を除く。）には、審査庁は、裁決で、当該事実上の行為が違法又は不当である旨を宣言するとともに、次の各号に掲げる審査庁の区分に応じ、当該各号に定める措置をとる。ただし、審査庁が処分庁の上級行政庁以外の審査庁である場合には、当該事実上の行為を変更すべき旨を命ずることはできない。
一 処分庁以外の審査庁 当該処分庁に対し、当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更すべき旨を命ずること。
二 処分庁である審査庁 当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更すること”
とあり、こちらは変更できるのは処分庁だけで、審査庁が上級行政庁の場合は、処分庁に変更を命じることしかできません。