【宅建】抵当権設定契約と抵当権設定登記について

Question

【宅建】抵当権設定契約と抵当権設定登記について平成16年問9-肢3
AからBに甲建物が売却され、所有権移転登記がなされた。買主Bが債権者Cとの間で甲建物について抵当権設定契約を締結したが、設定登記をする前に売主Aが AB間の売買契約を適法に解除しその旨をCに通知した場合、BC間の抵当権設定契約は無効となり、Cの抵当権は消滅する。

答えが×で、理由が「Cの抵当権は消滅するが抵当権設定契約は有効である」となっていたのですが、抵当権自体は消滅するのに抵当権設定契約自体は有効になるとはどういうことなのでしょうか？
また抵当権は消滅しているが抵当権設定契約が有効であることによりどういったことが起こり得るのでしょうか？

Answer 1

問1
抵当権自体は消滅するのに抵当権設定契約自体は有効になるとはどういうことなのでしょうか？

CはAに対して抵当権が付いてることを主張できないが、Bに対しては何らかの主張ができるということです。
抵当権設定契約までも無効になってしまうと、BCは赤の他人となってしまいます。

この問題は少し改変すると分かりやすくなると思います。

問題改変
AからBに甲建物が売却され、所有権移転登記がなされた。さらにBがCとの間で甲建物について売買契約を締結したが、所有権移転登記をする前にAが AB間の売買契約を適法に解除しその旨をCに通知した場合、BC間の売買契約は無効となり、Cは所有権を失う。

典型的な民法545条の解除前の第三者の問題です。
確かに、登記の無い第三者であるCはAに負けてしまいます。
しかし、この時、BC間の売買契約は無効になるでしょうか。ならないですよね。
この後、CはBに対して、例えば債務不履行による損害賠償請求をします。契約が有効だからこそ債務不履行の問題になるわけです。

問2
抵当権は消滅しているが抵当権設定契約が有効であることによりどういったことが起こり得るのでしょうか？

抵当権設定契約書には、大抵、抵当権の行使を妨げることをした場合には、代わりの担保を請求したり、ローンを一括返済させることができる、といった条項が含まれています。
したがってCはBに対して、今すぐ貸した金を全て返せ！と言ったり、代わりに他の土地を担保として差し出せ！と言えたりします。
現実には、こういうBは夜逃げしてしまったりしてCは泣き寝入りをすることが多いですが…
不動産売買の実務では銀行は司法書士に対して「当日の15時までに登記申請して下さい」と指示します。それはこういう泣き寝入りを防ぐためです。

長文で分かりづらいかもしれませんが以上です。

Answer 2

まず、登記の目的は第三者に対しても権利を主張するためです。

したがって、当事者同士の約束事は有効なんです。

Cは甲建物を担保にするとBと約束した。

しかし、AとBの売買契約は解除されたため、建物の所有権はAに戻る。
そして、Aは売却代金をBに返還したと仮定する。

Cは、返還された売却代金は甲建物が現金に形を変えたものだと主張し差し押さえた。まあ、物上代位ってやつでしょうか？

そんなケースだと思って自分を納得させたらどうですか？