刑法各論の論述問題の解答お願いします。 【問題】甲は、家庭裁判所から選任されて、交通事故により植物人間になっていた…

Question

刑法各論の論述問題の解答お願いします。

【問題】甲は、家庭裁判所から選任されて、交通事故により植物人間になっていたAの成年後見人となった。甲は、それより前に、養子縁組によりAの養父となっていた。甲は後見の事務として業務上預かり保管中の成年被後見人の預貯金を引き出し、内９３０万円余りを費消した。甲の刑事責任を論じなさい。（某大学の法学部・刑法各論の試験、100点中の40点を占める問題です）

単純に考えると、業務上横領罪ですよね？
親族相盗例（244条）は窃盗罪のみの適用だからこの場合は無関係だし…。
業務上横領の一般的なあてはめをすればいいんでしょうか？
それだと回答がかなり短くなってしまいますよね？
最も適切な解答例をお願いします（あてはめ方、触れるべき論点等）

補足

親族相盗例は財産罪の多くに適用されるのですね。見落としていました。
結論的には
親族関係があったとしても、後見事務は公的性格を有するものだから、親族相盗例の準用はないという最高裁判例があるみたいなので、これに沿えばいいですかね？（９３０万円という額には特に意味合いはないのかな？）
とにもかくにも、この問題の出題意図が見えてほっとしました。
異論・補足等あれば引き続き解答お願いします。

Answer 1

論述の筋は、あなたの考えているとおりでOKです。

手厚く論じるべきところは、＜親族相盗例（244条）は窃盗罪のみの適用だからこの場合は無関係だし＞というところです。無関係の一言ですますのではなく、親族相盗例の立法趣旨、業務上横領罪の保護法益、成年後見制度の趣旨、あてはめ、といった流れで論じてみましょう。

裁判例から判示を挙げておきます（ちょっと長ったらしいですが余計な部分をはぶくと回答例になります）。

親族相盗例は，「法は家庭に入らず」との思想の下，親族間で敢行された一定の財産犯罪につき，その法律関係が親族間のみにとどまる場合には，国家が刑罰権の発動を差し控え，行為者と被害者との関係により，行為者の刑を免除し（刑法２４４条１項が適用ないし準用される場合），あるいは親告罪として刑罰権の発動を被害者の意思に委ねる（同条２項が適用ないし準用される場合）のが望ましいとの趣旨から，刑事政策的に設けられた規定である。したがって，親族以外の者が当該財産犯罪に係る法律関係に重要なかかわりを有する場合には，その者が直接・間接に法益侵害を受けるという意味での「被害者」には当たらないとしても，その法律関係は，既に純粋に「家庭内の人間関係」に限局されたものという性格を失っているとみざるを得ず，その意味で親族相盗例の適用ないし準用は排除されるというべきである。
業務上横領罪は，他人の委託に基づき，業務として物を占有する者が，その委託の趣旨に反し，その物を不正に取得して所有権その他の本権を侵害する犯罪であり，所有権その他の本権をその保護法益としている点で，本権を有する者がだれかということももちろん重要な犯罪要素であるが，行為の特質という面では，むしろ委託者との委託信任関係違背の点を中核的要素とするものであるから，これに親族相盗例が準用されるには，行為者と物の所有権その他の本権を有する被害者との間に親族関係が存在するだけではなく，行為者との委託信任関係を形成した者（この者は，上記の意味で当該法律関係に重要なかかわりを有する者といえる。）との間にも親族関係が存在することを要するというべきである。
そして，被害者の親族が家庭裁判所により被害者の成年後見人に選任され，家庭裁判所の監督を受けながら被害者の財産を占有，管理する中で業務上横領罪を犯したという場合には，その成年後見人は，家庭裁判所の選任・監督という関与の下においてのみ被害者の財産を占有，管理し得る地位を保てるものというべきであるから，被害者との間に親族関係が存在したとしても，親族関係の想定できない家庭裁判所との間で上記のような委託信任関係が形成されている以上，これに違背して行われた犯罪について親族相盗例の準用はあり得ないと解するのが相当である。
この点，確かに，成年後見人が家庭裁判所により選任され，その監督を受けるとしても，成年後見人が占有する財産の所有者が被後見人であるのはもちろん，財産の占有，管理につき，成年後見人と民法上の委任関係にあるのはあくまでも被後見人であり，家庭裁判所と成年後見人との間に，民法上の委任関係があるとはいえないから，成年後見人による被後見人の財産の業務上横領につき，家庭裁判所をその被害者とみることはできない（したがって，家庭裁判所は告訴権者であるとはいえない。本件においても，告訴をしているのは被告人の後任の成年後見人であり［甲２］，家庭裁判所は告訴を行っておらず，家庭裁判所長が告発をしている［甲１］。）。しかし，このような事案で家庭裁判所がいわゆる「被害者」には当たらないとしても，その点が親族相盗例の準用を排除する際の妨げにならないと解すべきことは前示のとおりである。
次に，成年後見制度の実態やそこにおける成年後見人の特質等につき，より具体的にみると，成年後見制度は，精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあり（民法７条），自ら適切な財産管理をすることができなくなった被後見人のため，家庭裁判所の選任，監督の下，成年後見人にその財産を占有，管理させ，もって，被後見人の財産を保護することを目的とした制度である。そして，一定の親族が後見開始の審判の請求権者とされていること（民法７条），被後見人の日常生活の実情を把握していることや費用の点などの事情から，実際には被後見人の親族が成年後見人に選任されることが多いのであるから，そもそも，親族であるからといって，成年後見人が被後見人に対して犯した財産犯罪につき，国家の刑罰権の干渉を差し控えるべきであるという配慮を要するものではなく，かえって，家庭裁判所の選任，監督の下に成年後見が行われる以上，成年後見人による被後見人に対する財産犯罪などの不正行為については，国家が責任をもって，厳正な対処をすべきであるとの要請こそ一段と強く働くというべきである。さらに，成年後見人による（業務上）横領罪の被害者である被後見人は，上記のように精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者であり，被害にあった際，自ら加害者を告訴するなどの適切な対処をすることには困難を伴うのが通常であって，この点も，上記の要請を一層強く働かせるべき要素といえる。
なお，前記のとおり，行為者との間の委任関係が民法上は行為者と被後見人との間に成立するものであり，家庭裁判所との間に成立するものではないとしても，被後見人が上記のように精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者であり，被後見人本人が事理弁識能力を回復している時期に本人による請求がされることもあるが，基本的には，本人以外の親族等や検察官の請求により家庭裁判所が成年後見人を選任するものであること（民法７，８条，８４３条１項）からすれば，実質的には，被後見人の財産管理を成年後見人に委託するのは成年後見人を選任・監督する家庭裁判所であるということができる。したがって，刑法上の業務上横領罪との関係で，家庭裁判所を，成年後見人に対し被後見人の財産の管理を委託する者と解すること自体十分な根拠・理由があるというべきである。
以上のような親族相盗例の趣旨及び成年後見制度の趣旨・実態等にかんがみれば，家庭裁判所の選任・監督の下に被後見人の財産を占有・管理する成年後見人が犯した業務上横領罪については，たとえ被後見人との間に刑法２５５条が準用する同法２４４条１項ないし２項所定の親族関係があったとしても，親族相盗例の準用はないというべきである。

Answer 2

第２４４条 配偶者、直系血族又は同居の親族との間で第２３５条の罪、第２３５条の２の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯した者は、その刑を免除する。

第２５５条 第２４４条の規定は、この章の罪について準用する。

ということなので、
＞親族相盗例（244条）は窃盗罪のみの適用だからこの場合は無関係だし…。

と言ってる時点でアウトです。

Answer 3

久しぶりにまともに勉強してる学生が登場か？と期待したのだが・・・

六法見てる？基本書見てる？
業務上横領の二個後の条文にはなんて書いてあるのかな？