行政事件訴訟法上の訴訟類型の選択に関する次の記述のうち、正しいものはどれか？に関連する質問です。

Question

行政事件訴訟法上の訴訟類型の選択に関する次の記述のうち、正しいものはどれか？に関連する質問です。問
Xの家の隣地にある建築物が建築基準法に違反した危険なものであるにもかかわらず、建築基準法上の規則権限の発動がなされない場合、Xは、当該規則権限の不行使につき、不作為違法確認訴訟を提起することができる。

答
不作為の違法確認訴訟における「不作為」よは、許認可等の申請に対する不応答を意味する（３条５項）。
建築基準法上の規則権限の不幸しは、申請に対する不応答ではないから、違法確認を求めることはできない。したがって、Xは、不作為の違法確認訴訟を提起することができない。

質問
上記の内容で不作為違法確認ができないことはわかったのですが、それでは、この様なことがあった場合は、どのような事ができるのでしょうか？

民事での訴訟になるのでしょうか？

試験対策的には、「できない」と理解しているので、それ以上は関係ないのかもしれませんが、問題を解く際、上記の件では何ができるのかが分かっていた方が、頭の中がスッキリしそうなので・・・

お分かりになる方いらっしゃいましたら、よろしくお願い致します☆

Answer 1

>それでは、この様なことがあった場合は、どのような事ができるのでしょうか？
>民事での訴訟になるのでしょうか？

行政事件訴訟法上では、「行政庁が、建築基準法上の規則権限(除去命令等)を行使すること」の義務付けを求めて訴えを提起できます。非申請型義務付け訴訟と呼ばれ、申請行為を前提としなくても、一定の要件を満たせば提起できます(行政事件訴訟法3条6項2号)。

具体的には、①行政庁により一定の処分がなされないことにより重大な損害が生じるおそれがあり(重大性)、②その損害を避けるのに他に適当な方法がないこと(補充性)が必要とされます(法37条の2第1項)。本問の事例でも、隣地の建築物の危険性がある程度大きく、倒壊等による危険も認められるなら、①の要件は満たされるでしょう。また、別ルートでの救済方法が定められているような場合でもありませんから、②の補充性も満たされるといえます。

なお、建築物の建築途中や建築前の段階なら、民事訴訟としての「建築差止め請求訴訟」、完成後なら「妨害予防請求」「損害賠償請求」等も可能です。そして、これらの民事訴訟が提起できたとしても、上の②「補充性」の要件は満たすとされていますから、義務付け訴訟の提起は可能です。

噛み砕いて言えば・・・
裁判所に向かって「隣の建物が違法で危険ですから、行政がちゃんと規制権限を行使するよう義務付けてください」と訴えられます。

※不作為の違法確認訴訟については、質問者さんの解説に載っている通り、法令に基づく申請行為を前提として、それに対して相当な期間内に応答が無い場合に提起できます。なので、今回の事例では、申請を前提としたケースではないため不作為の違法確認訴訟は提起できません。

Answer 2

裁量権消極的濫用論または裁量権零収縮論を使って、①非申請型義務付け訴訟とか、②国家賠償請求訴訟を提起することになるでしょう。