お願いします。

Question

お願いします。服装が変わりましたね！

また質問お願いします。
抵当権設定行為の無効 抵当権契約行為？の無効 抵当権の無効とかで引っかかってしまいます。
問題をやっていて、これは引っかけだと思って答えるとそこが問題（ポイント）でなかったり、理解できてないから間違えるんですが。

ちょっとどこにその問題があったか見つけられないのですが、「抵当権の消滅は主張できるが、抵当権契約？までは主張できない。」みたいな解説があったと思うんですが、だからそれは引っかけだってわかるんですが。抵当権契約行為（この言葉あってるでしょうか？）は、当事者間のその契約だからそこまでは当事者間の問題なので主張できませんよっていうことですよね？

抵当権設定行為っていうのは何の事までいってるんでしょうか？抵当権を設定しようとしていること？
よくわかりません。教えて下さい。

Answer 1

まず、該当する過去問の選択肢を貼っておきます。

【16年、問9】
ＡはＢに甲建物を売却し，ＡからＢに対する所有権移転登記がなされた。ＡＢ間の売買契約の解除と第三者との関係に関する次の記述のうち，民法の規定及び判例によれば，正しいものはどれか。

3、ＢがＢの債権者Ｅとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結したが，その設定登記をする前に，ＡがＡＢ間の売買契約を適法に解除し，その旨をＥに通知した場合，ＢＥ間の抵当権設定契約は無効となり，Ｅの抵当権は消滅する。

→×

ここで登場するのが「抵当権設定契約」という言葉ですが、あまり複雑に考えなくてかまいません。お金を借りるとき、債権者から抵当権設定を求められた債務者が、それを承諾して自分の土地などに抵当権を設定する合意が成立することです。契約ではありますが、抵当権設定の合意と言った方がイメージつきやすいでしょうか。

で、選択肢ですが、解除前に目的不動産の所有権を取得したり、物権を設定した第三者は、権利保護要件としての登記がなければ、自己の権利を解除権者に主張できません。設問のEについても同じことで、抵当権を設定する合意によって抵当権は有効に発生しています。ただ、登記が無いため、解除権者のAに「自分は土地に抵当権を設定してもらっている抵当権者だよ」と主張できません。その結果、Aとの関係では抵当権は無かったものとして扱われ、Aは抵当権の設定されてない土地を取り戻せることになります。

しかし、だからといって、さきほどのBとEとの間での「抵当権設定の合意=抵当権設定契約」まで無効になることはありません。Aに抵当権を主張できないことと、そもそもBとの合意が無効ということとは別の話です。もし、BE間の「抵当権設定行為=合意」自体が無効になるとすれば、錯誤があったとか、意思能力が無かった・・・といったケースでしょうか。