司法書士試験の民法の即時取得について質問があります 令和4年度 8問目 ウの肢なのですが

Question

A所有の甲動産につき無権利のBがCに甲動産を寄託している場合において、Bが、Bの無権利につき善意無過失のDに甲動産を売却し、Cに対して以後Dのためにこれを占有することを命じ、Cがこれを承諾した時は、Dは甲動産を即時取得することはできない

答えは×で
オートマ過去問の解説によると
「指図による占有移転によっても、即時取得することができる」
としか書かれておりません。

私が疑問に思ったのは
指図による占有移転での即時取得の要件として承諾する人物は、「Dが承諾した時」が正解なのではないでしょうか？
寄託者である「Cが承諾した時」でも即時取得することができるのでしょうか？

Answer 1

法律相談のカテゴリーで司法試験および司法書士試験に関する間違った回答に筆を入れる者です。

偉大なる先生の上に書くことをお許しください。私はあのスキンヘッドの大先生の代弁をさせていただきます。おそらく大先生はそう考えてそのままにしているのだろうと忖度しております。今回はLECの方々の解説は正確ではありません。

試験とは関係ありません。受験生や質問者は以下の文章は読まないでください。

この肢は実は根拠判例最高裁昭和31年11月27日判決で、占有代理人（Cに相当）が新しい主人のために占有することを承諾したとあります。その設定をそのままとりながら、そこからより新しい最高裁昭和57年9月7日判決が出たことを聞きたかったので本試験のお決まりで「判例の主旨に照らし」と小問冒頭にありますから、それに基づいて判断して、

１）BがCに甲動産を寄託している。
２）この状況は最高裁昭和57年9月7日判決の前主と直接占有者の間に寄託関係がある場合の指図による占有移転そのもの。
３）よって判例によれば、即時取得が認められる。

「Dが承諾した時」は関係なく、これは指図による占有移転そのものであって即時取得できる。できないはｘ。ピリオドです。

法令ではなくて、判例によっています。司法書士の本試験らしいところです。

「判例の主旨に照らし」と小問冒頭にあることがすべてです。法令で考えては絶対にいけない問題です。最高裁昭和57年9月7日判決によれば、このケースは即時取得できるケースそのものなのです。

（なお、判例日時はずれているかもしれません。ご自分でお確かめください）

Answer 2

出題ミスではないかと言われてます。法務省は民法の出題ミスを認めない傾向があるらしく、10年も前の問題なのでオートマとしても分かってはいる筈です。マルと書きたくても書けなかったのでしょう。

だったら例題から外せよとは思いますが、あの有名先生の著なので誰も言えなかったのだったりして。

Answer 3

皆さんがおっしゃるよう雑なもんだいですね。

Cが承諾した時、即時取得できない。
つまり、Dはまだどのような意思表示したわからないのにも関わらず、即時取得できないと断言している。そこが間違えなのでしょうか。
あまり難しく考えないほうがいいです。

Answer 4

これは、オートマが間違っているかもしれません。
Dが承諾していないから、指図による占有移転はなく、Dは占有を取得していないので、即時取得することはできない。
ゆえに、〇。

仮に、Dの承諾があったとしても、こういうケースのように従前の占有と一般外観上なんら占有態様に変更をきたさない占有移転で、判例は即時取得の成立を認めていません。
司法書士試験の過去問には、こういうケースでも即時取得の成立を認めていましたが、疑義がありました。知恵袋でもたびたび論争？になりました。
出題者も再検討の結果こういうケースで「即時取得が成立する」が正解にならないような問題をわざわざ作ったのでしょう。