司法試験刑法にについて

Question

甲は乙が住む木造の建造物に臭いが充満するほどのガソリンを撒いた(第1行為)後、一服するためにライターを点火した(第2行為)ところ不注意でガソリンに引火してしまい建造物が全焼したという事例

第一行為について放火罪の成立を肯定する場合、判例(横浜地裁だったかな？)は同様の事例で「実行に着手」という文言を用いていることから、問題集でも実行の着手時期の問題として扱われていることに違和感を感じます。
私は実行の着手(43条)はあくまで未遂犯の成立の要件であって、実行行為と実行の着手は別の概念ととらえ、実行行為なき実行の着手もありうると考えているためです。
そうすると、上記事例は実行の着手ではなく単に実行行為性の問題として論じるべきだと考えています。

なので自分は同様の事例や似た事例の問題には実行行為性の問題として論じようと考えているのですが、そのように論じても妥当性はありますよね？また、実行行為性の問題として扱う場合、実行の着手と実行行為の違いについて軽く論じる必要はありますかね？

Answer 1

第一行為を「実行の着手（＝実行行為の開始）」として論じても、「実行行為性の問題」として論じても、結論がきちんと同じ方向に収束する書き方なら妥当性はあります。

理由は、試験実務や判例が使う「実行に着手」は、未遂犯の要件としての条文上の着手だけを指すというより、一般に「犯罪の実現に向けた危険が現実化する段階に入ったか」という線引き語として使われることが多いからです。放火でガソリンを建物内に充満するほど撒く行為は、点火がなくても延焼の具体的危険を強く生むため、単なる準備を超えて実行段階に入ったと評価しやすく、そこで「着手」という言葉が出てきます。結局ここで問題にしている中身は、実行行為に当たるか、少なくとも実行段階に入ったかという同じポイントです。

実行行為性として扱う場合に、実行の着手と実行行為の違いを丁寧に一般論で書く必要は基本的にありません。むしろ答案では、「第一行為が放火の実行段階に入る程度に危険を現実化させたか」を短く当てはめて、肯定するならその根拠（建物内でのガソリン散布により点火待ちの状態となり具体的危険が高い等）を示す方が点になります。どうしても気になるなら、「ここでいう着手は実行行為開始と同趣旨」と一言添える程度で十分です。