未払い残業代を請求されているものですけど教えていただけませんか？

Question

未払い残業代を請求されているものですけど教えていただけませんか？私は飲食業を営んでおります。
店は私と嫁、正社員4人、その他アルバイト数名で営んでいます。
そのうちの一人の正社員が私の嫁と口論となり、次の日の朝に嫁に
やめろと言われたので本日付で帰るといってかえってしまいました。
のちに嫁に聞いたところ、やめろとはいっていないとのことでした。

後日、やめた元社員から訴状が届き、
不当解雇に対する慰謝料（200万円）と未払いの残業代（500万円）を請求してきました。

当方は、雇用契約書を作成していなかったのですが、
口頭で、平日は朝9時から夜の10時まで、土曜日は朝9時から夜の9時まで、
日曜・祝日は休みで土曜日は4週間に1回休みとしておりました。
平日の拘束時間は11時間・土曜日の拘束時間は10時間。
それらの長時間労働を勘案し、月給２８万円として給与明細には総額表記で支払っていました。

ところが、拘束時間を前もって伝えているにも関わらず、残業代が未払いだと請求されました。

たしかに、雇用契約書を作成しなかったのは当方の落ち度とはおもいますが、
明らかに不当解雇は言いがかりですし、このような残業代未払い請求は
全面的にみとめられてしまうのでしょうか？

Answer 1

解雇と言っていないのであれば、不当解雇にはなりえませんね。
解雇していないのだから、毎日電話をして、出勤しろと言えばいいし、しう必要がありますね。

残業代に関しては難しいものがあります。
＞平日は朝9時から夜の10時まで、土曜日は朝9時から夜の9時まで、
日曜・祝日は休みで土曜日は4週間に1回休みとしておりました。
平日の拘束時間は11時間・土曜日の拘束時間は10時間。
それらの長時間労働を勘案し、月給２８万円として給与明細には総額表記で支払っていました。

あなたのお店の所定労働時間自体が法違反です。
労基法32条で法定労働時間は、週40時間1日8時間と規定されています。
1日10時間で契約したとしても、本来は、法13条の規範的効力で、1日8時間の契約になります。

また時間外休日労働をさせる場合は、36協定と言う労使協定を締結する必要があります。
何も締結していないのであれば、法32条違反となります。

労働時間自体の設定が法違反となるが、未払いの残業代が発生するかどうかというと微妙とところです。
法定労働時間が177時間で、時間外が100時間くらいある契約になりますね。
契約時間を超えての労働があった場合の法37条の時間単価を算定する場合に、
28万円÷(177時間＋100×1.25時間）＝9272円とできるかどうかも争いの余地があります。

問題は、法32条の契約になり、28万円の賃金が法定の約177時間に対しての賃金になるのかどうかというところです。
厚生労働省労働基準局が出している労務行政の労基法コンメンタールでは、否定しています。

28万円が277時間分の賃金としての契約であれば、法13条が適用された場合は、16万4114円となるのではないかと思われます。
こればかりは、担当の監督官、裁判所によって判断が分かれる可能性があります。

とりあえずは、先に監督署に相談することですね。
残業込みの契約とか言ってはダメです。
残業見合いとなると、残業代か残業時間が明確に区分されている必要があります。
慰謝料に関しては、民事の問題なので、監督署では相談ができる程度です。